Muito se discute sobre a validade da prova da infidelidade virtual, tendo em vista que na maioria das vezes é obtida invadindo-se o e-mail ou computador do cônjuge infiel. Por analogia, os smartphones, tablets e ipads são equiparados aos computadores, então o que se aplica a um, aplica-se a todos. Assim, haveria uma invasão à privacidade do indivíduo, um dos direitos fundamentais de maior magnitude, com o fim de utilizá-la para uma indenização no judiciário. Será que esse seria o caminho traçado pela ponderação?

“A Constituição Federal, no seu artigo 5º, consagra a inviolabilidade da vida privada e do sigilo da correspondência:

X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua violação;

XII – É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”

Portanto, a Carta Magna buscou resguardar da intromissão de terceiros aos aspectos mais restritos da vida humana, possibilitando a sua mitigação apenas quando for hipótese de pro societate. Como bem salienta Dirley da Cunha Júnior apud Paulo Lépore, a norma constitucional tutela a privacidade

“Tomada essa em sentido amplo para abranger todas as manifestações da esfera íntima, privada e da personalidade das pessoas. Assim, a novel ordem constitucional oferece, expressamente, guarida ao direito à privacidade, que consiste fundamentalmente na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida particular e familiar. […] Nesse sentido, a privacidade corresponde ao direito de ser deixado em paz, ao direito de estar só (right to be alone). “(Grifo do autor)

Nesse diapasão, as conversas através de e-mail são equiparadas à correspondência através de cartas, tendo em vista que a primeira é a evolução da segunda, e, por conseguinte, estão inseridas na tutela de inviabilidade da Constituição Federal. Esclarece Alexandre Rosa

“Com efeito, nem mesmo o cônjuge ou companheiro pode violar esse direito individual sem autorização. É o local do segredo íntimo, do mais profundo isolamento. Tal qual num cofre em que o sujeito é o único detentor da chave; constitui-se delito o ato de arrombar. Essa privacidade é tutelada pela Constituição Federal (art. 5º, X) e somente pode ser objeto de intromissão de terceiros ou mesmo do Estado se configurados elementos suficientes para sacrifício desse direito fundamental, em nome da sociedade. Bisbilhotices e curiosidades não se prestam para sufocar esse direito fundamental, mormente numa sociedade ávida por novidades/ curiosidades.”

No que tange ao direito à produção de prova, a Carta Magna traz em seu inciso LVI que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.” Dessa forma, possibilita ao indivíduo produzir provas para demonstrar o seu direito, desde que esteja em consonância com o ordenamento jurídico.

Sendo assim, o cônjuge que viola a privacidade do outro, invadindo sua correspondência eletrônica, está produzindo provas em confronto com a Constituição e, portanto, está gerando prova ilícita, inadmitida no processo judicial brasileiro, haja vista que somente se autoriza a mitigação da intimidade, para se obter e-mails, se houver previsão legislativa, o que não é o caso. Sintetizam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald “[…] Não se admite a prova que, obtida ilicitamente, demonstre a existência das relações extraconjugais.”

Há quem defenda a possibilidade de utilização das mensagens trocadas através do correio eletrônico e do computador comuns entre os cônjuges, por haver o compartilhamento das senhas e assim, não haveria que se falar em invasão à privacidade. Nessa esteira é o pensamento de Alexandre Rosa

“Assim é que no caso de e-mails o cônjuge/companheiro não poderá adentrar/invadir os arquivos do companheiro sem o consentimento deste, salvante se for a conta de e-mail comum. Isto é, caso seja a conta do provedor compartilhada pelos cônjuges/companheiros, sua entrada estaria autorizada. Contudo havendo senhas, resguardo, o ato de vasculhar a caixa postal implica em violação desse segredo constitucionalmente garantido. O mesmo raciocínio serve para o ICQ, Mirc e similares. Em suma: não pode haver intromissão arbitrária na conta do cônjuge sem o consentimento deste.”

Nessa mesma linha, decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal em lide levada ao seu conhecimento em que a esposa requereu indenização por danos morais com base em e-mails trocados pelo cônjuge e sua amante que estavam no computador da família. O magistrado valorou que se o e-mail estava gravado na memória do computador como qualquer outro arquivo, não estava protegido por sigilo. Eis um trecho da sentença:

“Assim, nas comunicações pessoais, o sigilo, que protege a invasão de privacidade é a regra, e a disponibilização de informações em princípio sigilosas, é exceção. Cediço que o correio eletrônico é uma inovação tecnológica que facilita a comunicação entre as pessoas. Por certo que o sigilo da correspondência a ele se estende.

No caso em tela, contudo, a autora alegou ter tido acesso aos textos dos “e-mails” do requerido, por estarem guardados em arquivos no computador de uso da família.

Ora, se o computador era de uso de todos os membros da família, obviamente que os documentos nele arquivados eram de livre acesso a todos que o utilizavam (esposa, marido e filho).

Logo, se o autor gravou os “e-mails” trocados com sua amante em arquivos no computador de uso comum, não se importava de que outros tivessem acesso ao seu conteúdo, ou, no mínimo, não teve o cuidado necessário. Destaco que simples arquivos não estão resguardados pelo sigilo conferido às correspondências.

Ainda que se imagine que a autora acessou o próprio correio eletrônico do requerido, só poderia tê-lo feito mediante o uso de senha. Se a possuía, é porque tinha autorização de seu ex-marido.”

Ressalta-se ainda que, existe entendimento de que se as mensagens privadas forem o único meio de prova da infidelidade, o cônjuge traído pode utilizar-se de tais meios para demonstrar a verdade dos fatos. Afirma Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona

“E, em tese, anotamos que, ainda que o computador não fosse da casa, se a única prova possível para a busca da verdade real fossem os diálogos eletrônicos, ela poderia, sem dúvida, ser aproveitada, à luz do princípio da proporcionalidade — e segundo a doutrina da ponderação de interesses — pois, assim como o direito ao sigilo das comunicações é preservado pelo manto da Constituição, a integridade moral do cônjuge traído também o é, observadas, claro, as circunstâncias do caso concreto, segundo a prudência e o bom senso do julgador.”

Em contrapartida, há quem entenda que mesmo com o e-mail e computador de uso comum não seria possível se valer das mensagens trocadas como prova, levando-se em conta que o direito à privacidade de um cônjuge não pode ser mitigado em razão do direito à reparação do cônjuge traído.

Defendendo essa vertente, Maria Berenice afirma

                                     ” Ninguém está autorizado a invadir o correio eletrônico alheio, mesmo não bloqueado por meio de senha, e ainda que o computador seja de uso comum. O direito à inviolabilidade do sigilo da correspondência, assegurado constitucionalmente (CF 5.º XII), compreende a correspondência virtual. O acesso a e-mails alheios configura invasão de privacidade, que igualmente dispõe de resguardo como direito fundamental (CF 5.º X). Ao depois, são inadmissíveis, em juízo, provas obtidas por meios ilícitos (CF 5.º LVI). A comunicação via internet é um espaço de absoluta privacidade, fazendo parte da auréola da intimidade individual […] Em face do conflito de interesses, há que se atentar sempre para o critério da proporcionalidade. O direito do “traído” esbarra num direito maior do seu consorte, que é tutelado em sede constitucional, de não ter sua intimidade e sua vida privada expostas e reveladas, de receber um tratamento digno e humano.”

No cenário atual, diante da irrelevância de demonstração de culpa no divórcio, a posição mais adequada parece ser a da impossibilidade de utilização das mensagens eletrônicas para fim de servir como prova no processo judicial, haja vista que a quebra do dever de fidelidade, restrito ao casal, somente enseja o rompimento do vínculo matrimonial, se essa for a vontade das partes.

Assim decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, corroborando o pensamento de que diante do direito à produção de prova do cônjuge traído e do direito à privacidade do cônjuge infiel deve prevalecer este último, fazendo uso da ponderação de interesses e direitos. Em trecho do acórdão decidiram os ministros

“Ainda que se considere que os direitos e deveres do casamento estejam albergados pelo texto constitucional, entendo que deve prevalecer o direito à intimidade e à vida privada dos demandados, de modo a tornar ilícita a prova obtida mediante interceptação clandestina de diálogos mantidos por serviço de mensagens instantâneas, nos termos do art. 5º, X, da Constituição Federal.”

Por esse motivo, não se justifica a invasão da privacidade a fim de obter mensagens que comprovem o envolvimento extraconjugal se não há utilidade de tal conduta. No momento em que o cônjuge traído recorre ao judiciário ele visa causar sofrimento ao infiel como forma de ter a sua dor amenizada, vingada. É o que expõe Maria Berenice Dias

“Ainda que preveja a lei direitos e imponha deveres aos cônjuges, a serem cumpridos durante a vigência da sociedade conjugal – e agora dentro da própria união estável -, o adimplemento de tais deveres não é buscado na Justiça. Somente quando o vínculo afetivo se desfaz é que partícipes batem às portas dos tribunais. A busca, porém, não é o reconhecimento da existência de direitos que foram violados nem o cumprimento coacto dos deveres não adimplidos durante o período da vida em comum. As denúncias e queixas não visam à recomposição da entidade familiar. A postura é nitidamente vingativa, quem se sente lesado pelas omissões do outro busca uma compensação.”

Por conseguinte, aceitar a referida prova seria sacrificar um bem jurídico tutelado constitucionalmente por uma satisfação pessoal do cônjuge traído sem qualquer objetivo jurídico. Portanto, a prova obtida violando o sigilo da correspondência e a privacidade é ilícita, inadmitida no processo judicial brasileiro.

Fonte: IBDFAM www.ibdfam.org.br